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Al igual que para el tema del agotamiento en la doctrina el tema se encuentra segmentado y desarrollado respecto de los diferentes derechos de propiedad intelectual, se encuentra principalmente fraccionado para derechos marcarios y medicamentos.
Sin embargo en La Gaceta Sanitaria, en un artículo publicado el 1 de enero de 2007 escrito por Joan Costa Font se encuentra una buena definición general de lo que son las importaciones paralelas: “El comercio paralelo es un movimiento legal de un producto sujeto a la protección de los derechos de propiedad intelectual, desde un mercado donde se ha puesto en circulación originariamente a otro mercado de destino, haciendo uso de una cadena de distribución paralela a la originaria.” Otra definición muy clara y aplicable a todos los derechos es la propuesta por Gabriela I. Musante “Genéricamente puede decirse que la importación paralela consiste en productos legítimamente producidos bajo una marca, patente o derechos de propiedad intelectual, puestos en circulación en un mercado A por el propio titular del derecho industrial o intelectual o por un tercero con su autorización. Estos productos son luego importados (en forma legítima) a un segundo mercado B sin la expresa autorización del titular de los derechos locales.”
De estas dos definiciones, en especial de los apartes que de ambas he subrayado es posible extraer los elementos constitutivos de una importación paralela:
1. Productos protegidos por derechos de propiedad intelectual.
2. Producidos legítimamente, es decir legales.
3. Puestos en circulación en un mercado por su titular o con su autorización.
4. Importados a otro mercado por un tercero.
5. Por fuera de los canales de distribución del titular.
De ellos el que me parece más importante es el segundo, estamos en presencia de bienes producidos sin violación de los derechos de propiedad intelectual, quedan excluidos los bienes falsos; bienes legalmente producidos, lo cual implica que el titular en la comercialización de ellos en el primer mercado ya ha sido remunerado y satisfecho en su derecho. Esto punto es el que en mi opinión justifica la adopción de la teoría del agotamiento internacional y como consecuencia de ello la permisión de las importaciones paralelas. Sin embargo ante un tema tan delicado, una decisión de esa envergadura no puede obedecer a un solo argumento será necesario hacer un análisis más a fondo de los efectos que esta posición implica en especial los efectos para la competencia por que la relación entre el agotamiento de los derechos, las importaciones paralelas y la libre competencia es muy estrecha, a tal punto que las decisiones que se tomen para el tratamiento de las primeras dos afectará necesariamente la libre competencia, y los demás intereses que están presentes en este tema.
Gabriela Musante hace un análisis que considero importante resaltar de los intereses que entran en conflicto respecto del agotamiento de los derechos marcarios, solo algunos de ellos aplican de modo general y serán esos los que resaltaré, ya que muchos de ellos tienen estrecha relación con los argumentos que a favor y en contra de las importaciones paralelas se han empleado. Musante plantea tres tipos de intereses en conflicto: los de los titulares de los derechos, los de los consumidores y finalmente los de la libre competencia.
Del titular: desarrollar el objeto de protección de los derechos de propiedad intelectual demanda una inversión por parte de su titular; es por ello que el derecho exclusivo se traduce en la facultad de impedir a terceros su uso sin su autorización; la exclusividad está relacionada con las estrategias de comercialización y le permiten otorgar licencias a terceros o franquicias y en ellas pactar explotación exclusiva, condiciones de calidad, precios atendiendo a las condiciones del mercado específico; estrategias de precios relacionados con los costos de producción de cada mercado, compensar con precios mayores de otra jurisdicción; adaptar los productos a las preferencias del mercado; garantías de servicio técnico.
De los consumidores: tienen derecho a obtener el producto al precio más bajo, no ser engañados respecto de la calidad y características de los productos, acceso a mayor variedad de productos.
Derecho a la libre concurrencia: los comerciantes están interesados en tener acceso a la mayor cantidad de fuentes de productos posibles para adquirirlos al mejor precio y luego comercializarlos.
RELACIÓN ENTRE EL PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA, LA LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS Y LA PROHIBICIÓN DE LAS IMPORTACIONES PARALELAS.
Son varios los argumento que referidos a la relación entre las importaciones paralelas y la libre competencia se esgrimen para defender su prohibición o permisión.
Primero haré referencia a aquellos que son utilizados para justificar la prohibición de importaciones paralelas, y luego los argumentos a favor de las importaciones paralelas:
A) Argumentos en contra de las importaciones paralelas:
1. Los derechos de propiedad intelectual como excepción a la libre competencia y estímulo para la inversión en investigación y desarrollo.
Uno de los principales argumentos utilizados para justificar la prohibición de importaciones paralelas en contraposición al principio de libre competencia es aquel que justifica como una excepción al principio de la libre competencia, la protección y monopolio de explotación otorgado por lo derechos de propiedad intelectual, que a su vez está justificado por el esfuerzo que el titular del derecho de propiedad intelectual ha hecho para lograr poner ese producto en el mercado. Los defensores de este argumento sostienen que el monopolio legal otorgado por estos derechos incentiva las nuevas creaciones.
Este argumento es fácilmente refutable en la medida en que como ya vimos el producto importado paralelamente fue introducido en otro territorio por el titular de los derechos, lo que significa que él ya fue remunerado por ese producto, ya disfrutó de los beneficios económicos de la explotación, no veo entonces como si él ya recibió la remuneración que él mismo determino por la introducción del producto en el mercado, se vea desestimulado a realizar nuevas creaciones cuando es evidente que está recibiendo los beneficios económicos de su creación. En este sentido Margaret Duckett afirma “No hay duda de que la investigación y el desarrollo (I&D) de nuevos medicamentos son caros. Los costos de la I&D deben ser recuperados durante los primeros años de comercialización. Actualmente, la mayoría de los costos de I&D han sido recuperados de las ventas en los países industrializados …” Esto confirma lo que hasta ahora he sostenido, el creador ya ha obtenido los beneficios de su invención. Además él no ha incurrido en nuevas inversiones respecto de ese producto desde la primera comercialización, hasta la importación que justifique la extensión de sus derechos a oponerse a la importación del producto en otro mercado.
2. La prohibición de las importaciones paralelas se justifica en razón a la calidad de los productos:
Frente al tema macario en particular algunos sostienen, como lo ha hecho el tribunal de la Comunidad Europea que:
“…entre los motivos que justifican obstáculos a la libre circulación de mercancías derivados de la protección de las marcas, ha añadido a la salvaguardia de la identificación del origen empresarial, la tutela de la función de garantía, y aún más: ha hecho del control de la calidad de los productos portados de la marca el factor determinante de lo justificado o no de una prohibición de importación desde la perspectiva de salvaguardia de la función de garantía. (…) De ahí que la libre circulación de mercancías en el interior del mercado común deba ceder ante la protección jurídica de las marcas todas las veces que el titular de la misma se oponga a la importación y comercialización de productos procedentes de otros Estados donde han sido fabricados y distinguidos con su marca por un tercero cuya producción no controla…” , se entiende mejor esta posición si se le une a otros argumentos, por ejemplo respecto de los medicamentos hay quienes sostienen que las importaciones paralelas conducirán al abaratamiento de medicamentos de pobre eficacia y esos medicamentos ingresarán a los mercados de países desarrollados y en vías de desarrollo y por último aquel en el que se afirma que cuando la calidad es diferente dependiendo de los mercados puede afectar la reputación en un mercado.
Vistos así como un solo argumento, se evidencia que la preocupación para quienes los sostienen es que en razón de las importaciones paralelas se importen productos de menor calidad en el nuevo mercado, sin embargo parece que quienes defienden la prohibición constantemente olvidan que el producto importado paralelamente es un producto legalmente producido por el titular pero introducido en un nuevo mercado por un tercero, de ahí que la calidad del producto no dependa del tercero sino del propio titular de los derechos y así si el producto introducido en un mercado diferente es de menor calidad, quien tiene control sobre ello es el titular de los derechos, no el importador paralelo. Es el mismo titular el que crea el riesgo.
3. Las importaciones paralelas causan graves perjuicios al productor titular de los derechos y a los licenciatarios de los mismos:
Con argumentos estrechamente relacionados a los del apartado anterior hay quienes afirman que las importaciones paralelas erosionan la capacidad de innovación de las empresas por que ya no contarán con los recursos necesarios para innovar, que ellas impiden al productor recuperar los costos de fabricación en ese país .Pero nuevamente el titular de los derechos ya fue remunerado, como sostiene Margaret Duckett en el aparte ya citado los costos de investigación y desarrollo ya han sido recuperados y no sólo eso yo creo que el titular en el precio debe haber incluida la utilidad de la cual sacará los recursos para innovación.
No veo donde está el perjuicio al titular de los derechos, él no deja de recibir una remuneración por sus productos, la recibe en su primera venta. Dado que la permisión o prohibición de importaciones paralelas no es un secreto, el licenciatario deberá tenerlas en cuenta al calcular el precio.
El tercero consiste en que las importaciones paralelas echan por tierra las estrategias de comercialización diferenciadas que hacen los titulares. No voy a decir que este punto no sea cierto, pero sí puedo afirmar que las estrategias de comercialización diferenciadas no son una razón que justifique una limitación a la libertad de competencia, porque implicaría privilegiar los derechos del empresario mediante la protección de sus estrategias de comercialización a costa de la triada de intereses protegidos por la libre competencia. (consumidores, empresarios y el mercado).
Dentro de los argumentos en contra de las importaciones paralelas está también un grupo referido al perjuicio que ellas causan a los licenciatarios o comercializadores autorizados por el titular de los derechos. Hay quienes sostienen que ellas pueden crear una competencia indebida a quien adquiere los derechos para producir y comercializar los productos en la medida en que no ha tenido que pagar al titular las regalías que él si ha debido pagar, pero en mi opinión esto queda compensado con el hecho de que el importador paralelo ha tenido que adquirir los bienes en otro mercado al precio que el titular o las personas que él ha autorizado han decidido comercializar como precio final, mientras que el licenciatario puede tener el beneficio de una rebaja concedida por adquirir los productos directamente del titular de los derechos, considero entonces que al menos en teoría estaría compensado.
Quienes afirman que las importaciones paralelas vulneran los derechos de exclusiva del licenciatario o franquiciado, lo hacen sobre la base de que con ellas se esta haciendo incurrir al titular en incumplimiento del contrato de licencia o distribución. En mi opinión es un tema estrictamente contractual que debe ser previsto por el titular de los derechos y en virtud del cual no puede sacrificarse la libre competencia.
4. El beneficiado con las importaciones paralelas es el importador paralelo.
A partir de un estudio realizado por el London School of Economics sobre importaciones paralelas, relacionado al tema de los medicamentos, se dice que los beneficios del comercio paralelo se acumulan directamente sobre los importadores paralelos , que suponen es una transferencia de recursos de la industria a un intermediario , que no existen pruebas de una competencia de precios dinámica. Pero tengo especiales reservas en estos dos argumentos no por la válidos que puedan ser para oponerse a las importaciones paralelas sino por que son argumentos que se presentan con base en una investigación contratada por Jhonson & Jhonson , lo que me hace dudar de su imparcialidad.
La segunda línea de argumentos relacionados con los beneficios del importador paralelo son: primero que el importador no oficial se beneficia de la publicidad del oficial y de la inversión realizada por el titular de los derechos , y que adicionalmente no paga costos de compra, impuestos, transporte y aranceles . Es cierto que el importador no oficial se beneficia de las inversiones realizadas en publicidad por el titular de los derechos, como ya lo he dicho en repetidas ocasiones, estamos hablando de productos en los que no se han violado los derechos del titular, en esa medida la publicidad utilizada por el titular se extiende también a los productos importados paralelamente, no hay un aprovechamiento ilegítimo por parte del importador paralelo, porque por todos aquellos bienes que venda el paralelo, el titular de los derechos ya obtuvo remuneración económica. En lo relativo al pago de impuestos, transportes y costos de compra, el importador paralelo sí ha incurrido en ellos y probablemente en mayor medida que el que se encuentra en el territorio destino final de los productos, porque el importador paralelo aunque importa fuera de los canales oficiales del titular de los derechos, hace una importación legal y debe pagar los aranceles correspondientes, adicionalmente debe transportarlos del país al que fueron introducidos por el titular al territorio final en que se van a comercializar.
En mi opinión, estos argumentos pretenden satanizar la actividad del importador paralelo, como si el realizará una actividad ilícita con productos falsos y como ya lo he sostenido, esto no es cierto.
Por último aseveran que el importador paralelo no tiene la infraestructura para servicios post venta , pero eso tampoco es un argumento en mi opinión válido para justificar la prohibición porque el productor titular de los derechos podría carecer de ella también, incluso podría suceder que el importador tenga mejor servicio posventa ofrecido en forma voluntaria que el del productor titular, siendo así un elemento adicional de competencia.
B) Argumentos a favor de las importaciones paralelas:
Los argumentos a favor de las importaciones paralelas siempre tienen relación directa con los efectos competitivos de las mismas en los mercados, se encuentran argumentos unas veces más enfáticos en el tema de los beneficios de los consumidores por los precios, otros a favor de la libre circulación de mercancías y otro en referencia a los efectos frente a la competencia en general, pero finalmente todos tienen una cosa en común: ellos son consecuencia de los efectos favorables a la competencia que generan las importaciones paralelas y de que ellas hacen parte de la aplicación del principio de la libre circulación de mercancías propia de la libre competencia.
Los argumentos a favor de ellas son en términos generales los siguientes:
Hay quienes afirman, como lo hace Luís Ángel Madrid, que el agotamiento territorial, con la consecuente prohibición de las importaciones paralelas implica una segmentación de mercados, contraria al libre comercio y que con ello solo se está creando una barrera no arancelaria al comercio . Se crea claramente una barrera de entrada contraria a la libre competencia; en el mismo sentido se afirma que con la prohibición de importaciones se está permitiendo a los titulares de los derechos aislar los mercados nacionales de los internacionales y con ello no solo se está restringiendo la competencia, sino que además se está permitiendo y patrocinando que los mercados nacionales no puedan beneficiarse de las mejoras logradas en términos de calidad y de precios en otros mercados, afectándose con ellos no solo la competencia sino también la competitividad.
Por el contrario permitir las importaciones paralelas tiene efectos pro competitivos, y en ese sentido se plantean varios argumentos a favor de ellas, se dice respecto de los medicamentos pero aplicable en forma general, que los países pueden explorar el mercado y obtener los mejores precios, de esta forma se estarían usando las fuerzas del mercado para reducir los gastos nacionales de una variedad de bienes .
Permitir las importaciones paralelas es reforzar el principio de libre competencia, privilegiando el libre tránsito de mercancías y los beneficios del consumidor sobre los intereses del licenciatario , es claro que si no encontramos en presencia de un mercado donde se promueve la libre competencia, lo natural es que exista una libre circulación de bienes y servicios, incluidos los bienes protegidos por el derecho de autor, tal y como lo sostiene Fernando Zapata López.
Introducir productos importados paralelamente a precios más bajos, genera una mayor competencia en términos de precios lo que tendrá -salvo un acuerdo de precios- como efecto inmediato una reducción en los precios, hay quienes sostienen que eventualmente se generará un igualamiento de precios entre ciudades que da lugar a un funcionamiento mas eficiente del mercado , con el consecuente beneficio para los consumidores.
En términos generales se puede decir entonces que la entrada de productos importados paralelamente incentiva la competencia, en especial en precios, obliga a una competencia sana y con ello se benefician los consumidores.
Por último considero de vital importancia resaltar una función a favor de la competencia que realizan las importaciones paralelas. No podemos desconocer que los derechos de propiedad intelectual confieren un monopolio legal, aceptado en forma general por la doctrina, pero dicho monopolio no puede ser ejercido en forma ilimitada, incluso se dice que estos derechos “no son incompatibles con los principios de libertad de competencia. Solamente lo son en la medida en que se ejerciten, como en el caso, de manera abusiva.” Los mismos legisladores, reconocen que el ejercicio de estos derechos no pueden hacerse en forma abusiva, y en ese sentido establecen una serie de límites para evitar el abuso, uno de esos límites lo constituyen precisamente las importaciones paralelas, ellas son una forma de equilibrar y evitar los abusos de los titulares de los derechos, con ellas es posible evitar un monopolio de comercialización.
Prohibir las importaciones paralelas es a través de la ley permitir un ejercicio abusivo de una posición dominante que eventualmente puede ser incluso monopólica, “la discriminación ajena a la prohibición de importaciones paralelas propiciaría abusos y prácticas predatorias por parte de los titulares de los derechos de propiedad intelectual” , incluso hay quienes afirman que otra vía para defenderlas se da a través de las normas de promoción de la competencia, así con las normas de promoción de la competencia se puede reprimir la prohibición de la importación paralela.
